![Nikon Nikkor Z 50 mm f/1.4 - zdjęcia przykładowe [RAW]](/i/images/6/7/6/d2FjPTMxN3gxLjUwMA==_src_236676-DY6A0289_min.jpg)
Newsletter
Newsletter
Legendarne już RODO, czyli Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (Dz.Urz.UE.L Nr 119, str. 1) stawia przed nami wiele wyzwań. Wyzwań, które wobec braku - przynajmniej na razie - jasnych reguł interpretacyjnych, przepisów, które tworzone z opóźnieniem dostosują polskie akty prawne do stosowania RODO, mogą przerosnąć naszą wyobraźnię o świecie danych osobowych. A przecież RODO zasadniczo ma służyć ułatwieniu nam życia.
Z jednej strony osoby, które te dane udostępniają zyskają większą kontrolę nad ich wykorzystaniem i będą miały ułatwiony do nich dostęp, a z drugiej zaś strony RODO ujednolica przepisy w zakresie ochrony danych osobowych, z korzyścią dla podmiotów te dane przetwarzających. Czyni prawo bardziej czytelnym i jasnym. Ponadto przepisy RODO mają za zadanie podnosić ogólną świadomość związaną z poszanowaniem prawa do ochrony danych osobowych i prywatności, co w realiach społeczeństwa informacyjnego jest niezwykle ważne. Na razie jednak w wielu przypadkach, także tych dotyczących działalności fotograficznej, zmuszeni jesteśmy do błądzenia niejako po omacku i podejmowania działań co prawda w oparciu o przepisy, ale trochę ad hoc. Stosowanie przepisów RODO w skali 1:1, bez uwzględniania choćby interpretacji GIODO, może prowadzić do powstania zbyt wielu absurdów. Działajmy rozważnie, zachowując należytą dbałość o nasze interesy, ale racjonalnie i adekwatnie do okoliczności.
Jak ma się RODO do prawa prasowego, prawa publikacji i wolności słowa oraz rzetelnego przedstawiania rzeczywistości? Jaki wpływ rozporządzenie ma na pracę fotoreporterów?
Na początek pozwolę sobie przywołać fragment motywu 153 preambuły RODO: „Prawo państw członkowskich powinno godzić przepisy regulujące wolność wypowiedzi i informacji, w tym wypowiedzi dziennikarskiej, akademickiej, artystycznej lub literackiej, z prawem do ochrony danych osobowych na mocy niniejszego rozporządzenia. Przetwarzanie danych osobowych jedynie do celów dziennikarskich lub do celów wypowiedzi akademickiej, artystycznej lub literackiej powinno podlegać wyjątkom lub odstępstwom od niektórych przepisów niniejszego rozporządzenia, jeżeli jest to niezbędne, by pogodzić prawo do ochrony danych osobowych z prawem do wolności wypowiedzi i informacji, przewidzianymi w art. 11 Karty praw podstawowych”.
Wolność wypowiedzi dobrze skorelowana z prawami i wolnościami jednostek jest jednym z najważniejszych fundamentów demokratycznego społeczeństwa. Aby pogodzić przepisy dotyczące wolności wypowiedzi i informacji z prawem do ochrony danych osobowych w nowej, obowiązującej już ustawie o ochronie danych osobowych, służącej stosowaniu rozporządzenia RODO, znalazł się art. 2 ust. 1 wyłączający stosowanie części przepisów RODO tj. art. 5–9, art. 11, art. 13–16, art. 18–22, art. 27, art. 28 ust. 2–10 oraz art. 30 rozporządzenia w stosunku do działalności prasowej polegającej na redagowaniu, przygotowywaniu, tworzeniu lub publikowaniu materiałów prasowych w rozumieniu ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. - Prawo prasowe (Dz. U. poz. 24, z późn. zm.4) oraz w stosunku do wypowiedzi w ramach działalności literackiej i artystycznej.
W związku z powyższym w przypadku fotografii prasowej i reportażowej, która może być uznana za materiał prasowy będący obrazem o charakterze informacyjnym, publicystycznym, dokumentalnym lub innym (art. 7 ust. 1 pkt 4 Prawa prasowego) nie znajdą zastosowania przepisy o podstawie przetwarzania danych tj. np. zgody, przepisy dotyczące obowiązku informacyjnego, prawa do sprostowania, przepisy dotyczące przenoszeni danych, część tych dotyczących powierzenia przetworzenia danych a także rejestrowania czynności przetwarzania. Pozostałe przepisy RODO, tj. np. prawo do bycia zapomnianym, w stosunku do materiałów prasowych mają zastosowanie. W przypadku wizerunku, uznawanego za daną osobową, ponadto musimy jeszcze brać pod uwagę przepisy prawa autorskiego regulujące legalność jego rozpowszechniania.
Podsumowanie
RODO w motywie 153 preambuły pozostawia swoistą furtkę dla państw w kwestii konieczności stosowania przepisów unijnego rozporządzenia względem prasy, działalności akademickiej, artystycznej i literackiej. Polska z tej „furtki” skorzystała i przepisami krajowymi złagodziła regulacje dotyczące przetwarzania danych osobowych względem w/w działalności tak, aby właśnie zagwarantować wolność wypowiedzi, oczywiście w granicach wskazanych w całym systemie prawnym. Granicach, które m.in. chronią dobra osobiste.
Imprezy masowe, sportowe - co w przypadku, gdy na zdjęciach znajduje się zapis wizerunku np. kilkudziesięciu osób. Czy trzeba będzie uzyskiwać osobne zgody? Jak to robić?
Na podstawie art. 81 ust. 2 pkt 2) ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych wyjątkiem od obowiązku uzyskania zezwolenia na korzystanie z wizerunku jest fakt, że wizerunek ten stanowi jedynie nieistotny - o ile tak można o tym zestawie cech nas indywidualizujących powiedzieć - element całości, dodatkowy do całego ujęcia, którego zamiana nie wpływa na wartość tego ujęcia. Taką całością może być np. impreza publiczna. Uwaga: impreza publiczna czy tzw. tłum to nie mityczne trzy osoby. Już kiedy wizerunek danej osoby jest widoczny w stopniu znacząco większym niż innych - zgoda jest konieczna. W przypadku imprez biletowanych organizator zazwyczaj pozyskuje od jej uczestników zgodę na rozpowszechnianie wizerunku w formie dorozumianej, informując o rejestracji imprezy, co w następstwie logicznego myślenia może prowadzić do wniosku, że wizerunek uczestnika może być rozpowszechniony - na bilecie, plakacie. Uczestnicząc w takiej imprezie godzimy się na fakt, że nasz wizerunek może być wykorzystywany.
_1475239688.jpg)
_443908423.jpg)
_1877607562.jpg)
_1094526942.jpg)
_968856305.jpg)
Oczywiście nie może to się odbywać w negatywnym dla nas kontekście i naruszać nasze inne dobra osobiste. Ta zgoda obejmuje rozpowszechnianie naszego wizerunku w celach związanych z promocją imprezy, a nasz wizerunek nie może być wykorzystany np. w celu reklamy napoju. Chodzi tutaj oczywiście o rozpowszechnianie wizerunku w kontekście przepisów prawa autorskiego. Jeżeli chodzi o rozpowszechnianie wizerunku jako przetwarzania danych osobowych, wydaje się, że w przypadku braku możliwości pozyskania przez organizatora imprezy oddzielnych pisemnych zgód na przetwarzanie wizerunku taka zgoda również może zostać wyrażona w sposób dorozumiany poprzez samo uczestnictwo lub powołanie się przez organizatora na jego uzasadniony interes tj. przetwarzanie wizerunku w celach marketingu bezpośredniego, ale też dotyczący wyłącznie promocji imprezy - jeżeli jej uczestnik może przewidzieć taki rodzaj dalszego przetwarzania. Zgoda może być też udzielania przy sprzedaży biletów.
Na organizatorze spoczywa obowiązek poinformowania uczestników m.in. o tym kto, w jakim celu będzie przetwarzał dane uczestników imprezy oraz o możliwości cofnięcia zgody w przypadku konieczności ich wyrażania. Dla fotografa również może okazać się niemożliwe pozyskanie odrębnych zgód, które najpewniej najskuteczniej zabezpieczałyby jego interes. W przypadku, gdy fotografie uznamy za materiał prasowy, lub wypowiedź w ramach działalności artystycznej, to na podstawie art. 2 ust. 1 nowej ustawy o ochronie danych osobowych, przepisy RODO zostały wyłączone w zakresie m.in. obowiązku pozyskania zgody czy obowiązku informacyjnego. Dotyczyć to będzie jednak stricte prasowego, lub artystycznego kontekstu. Wychodząc poza ramy tego kontekstu, chcąc używać tak wykonane fotografie w ramach promocji swojej działalności, to zastosowanie znaleźć może wcześniej przywołany uzasadniony interes. Inne cele i inny kontekst niż działalność artystyczna wymagają zgody. Warto zaznaczyć, że osób fizycznych przetwarzających wizerunek dla własnego prywatnego użytku przepisy RODO nie dotyczą.
Wesela i imprezy okolicznościowe - czy trzeba będzie zawierać zgody ze wszystkimi goścmi? Co w przypadku fotografowania dzieci?
Mimo że słowo wizerunek nie pojawia się wprost w art. 4 pkt 1) rozporządzenia RODO, to jednak z definicji danych osobowych w nim zawartej można bez trudu wywieść, że główny bohater pierwszego planu znacznej części fotografii, indywidualizujący osobę fizyczną, pozwalający ją bezpośrednio lub pośrednio zidentyfikować, daną osobową stanowi. W przypadku, gdy fotograf przetwarza wizerunek np. młodej pary podstawę takich działań stanowi umowa zawarta pomiędzy twórcą a fotografowanymi. Zgoda wtedy nie jest wymagana. Umowa musi spełniać wymogi obowiązku informacyjnego zawartego w RODO wskazując jasno m.in. cel przetwarzania danych czy okres ich przechowywania i jeżeli fotograf chciałby eksploatować fotografie w mediach społecznościowych czy na stronie internetowej powinien wskazać to pole eksploatacji, aby uniknąć przyszłych sporów również na gruncie przepisów prawa autorskiego. Para młoda zaś może przetwarzać wizerunki nawet publikując je na portalach społecznościowych bez żadnych ograniczeń byleby czynili to w osobistym celu. Wyjątek mogą stanowić śluby celebrytów, gdzie wątek gospodarczy przeważa. Nie można w tym wypadku jednak zapominać o przesłankach legalnego rozpowszechniania wizerunku wskazanych w ustawie o prawie autorskim i prawach pokrewnych.
Jeżeli chodzi o gości weselnych czy tych uczestniczących w imprezie okolicznościowej, to fotograf powinien sobie zapewnić zgodę każdego z nich na przetwarzanie wizerunku oraz wypełnić obowiązek informacyjny. Zgody takie może zebrać para młoda lub organizator uroczystości. Wszystko to musi mieć jasną i przejrzystą formę. Po to są również te przepisy, aby osoba po drugiej stronie obiektywu wiedziała na co się godzi. Już świetle przepisów prawa autorskiego dotyczących rozpowszechniania wizerunku uzyskanie zezwolenie nie tylko stanowi dobrą praktykę, ale i obowiązek. Przetwarzanie danej jaką jest wizerunek stanowi cały wachlarz czynności, które w przypadku pracy fotografa, literalnie podchodząc do przepisów, rozpoczynają się już przy samym zrobieniu zdjęcia. Zgoda dotycząca przetwarzania wizerunku oznacza dobrowolne, konkretne, świadome i jednoznaczne okazanie woli wyrażone w formie oświadczenia lub wyraźnego działania potwierdzającego. W przypadku wesela czy imprezy okolicznościowej działaniem potwierdzającym może być samo uczestnictwo gości, których poinformujemy w sposób dla nich przejrzysty o tym wszystkim o czym zgodnie z wymogami RODO powinniśmy ich poinformować. Możemy, tak, jak się to robi na planach filmowych, rozmieścić kartki ze stosownymi informacjami.
Starajmy się robić to w sposób jak najmniej sformalizowany, a równocześnie zgodny z przepisami. Pamiętajmy, że taki sposób wyrażenia zgody przez fotografowanych musimy udokumentować, aby w przyszłości wykazać, że te osoby wyraziły zgodę. A czy fotograf musi mieć odrębną zgodę w przypadku, gdy będzie przetwarzać te dane w celach marketingowych, reklamując swoją działalność np. na swojej stronie internetowej, w portfolio? Jeżeli podstawą przetwarzania danych osobowych jest zgoda, a nie uzasadniony interes to w takim przypadku odrębna zgoda jest konieczna.
Przyjrzyjmy się jednak motywowi 47 RODO. Fotograf prowadzi działalność gospodarczą (zawodową) i w związku z tym przepisy RODO mają do niego zastosowanie. Zgoda jest jedną z podstaw przetwarzania danych osobowych. RODO wskazuje także inne podstawy. Jedną z przesłanek umożliwiających przetwarzanie danych jest prawnie uzasadniony interes administratora (art. 6 ust. 1 lit. f RODO). Zgodnie z motywem 47 preambuły do RODO „podstawą prawną przetwarzania mogą być prawnie uzasadnione interesy administratora, w tym administratora, któremu mogą zostać ujawnione dane osobowe, lub strony trzeciej, o ile w świetle rozsądnych oczekiwań osób, których dane dotyczą, opartych na ich powiązaniach z administratorem nadrzędne nie są interesy lub podstawowe prawa i wolności osoby, której dane dotyczą. (...) Za działanie wykonywane w prawnie uzasadnionym interesie można uznać przetwarzanie danych osobowych do celów marketingu bezpośredniego". A więc m.in. prezentację swoich dzieł w internecie.
Aby to ocenić należy w każdym przypadku przeprowadzić dokładną ocenę, w tym ocenę tego, czy w czasie i w kontekście, w którym zbierane są dane osobowe, osoba, której dane dotyczą, ma rozsądne przesłanki by spodziewać się, że może nastąpić przetwarzanie danych w tym celu. Nie zawsze goście weselni zakładają, że ich wizerunek może być użyty w celach związanych z marketingiem bezpośrednim. Wtedy kwestia uzasadnionego interesu odpada. Pamiętajmy również, że nadrzędnym w tym wypadku prawem osoby fotografowanej, przeważającym nad interesem fotografa są jej dobra osobiste czy prawo do decydowania o udzieleniu zezwolenia na rozpowszechnianie wizerunku w świetle przepisów prawa autorskiego. Działając w naszym prawnie uzasadnionym interesie musimy pamiętać, że w tym wypadku będziemy musieli wypełnić spoczywający na nas obowiązek informacyjny, czyli zwyczajnie poinformować kim jesteśmy, jak i z czego będziemy korzystać.
Jeżeli chodzi o dzieci, małoletnich to zgodnie z art. 8 ust. 1 rozporządzenie RODO w przypadku usług społeczeństwa informacyjnego oferowanych bezpośrednio dziecku poniżej 16 roku życia przetwarzanie jego danych wymaga zgody rodziców lub opiekunów prawnych. Przetwarzanie wizerunku dzieci nie zawsze odbywać się będzie w ramach wykonywania usług społeczeństwa informacyjnego, ale nie oznacza to, że nie mamy obowiązku uzyskać zgody na przetwarzanie wizerunku dziecka wyrażonej przez rodziców lub opiekunów prawnych również w innych przypadkach. RODO bowiem nie koliduje z przepisami Kodeksu cywilnego i Kodeksu rodzinnego na postawie, których zgodę na przetwarzanie wizerunku dziecka jako danej osobowej wyraża rodzic, lub opiekun prawny. Nie inaczej zresztą jest w przypadku zgody na rozpowszechnianie wizerunku w świetle przepisów prawa autorskiego.
Podsumowanie
Warto nadmienić, że już na gruncie przepisów prawa autorskiego, aby „dysponować” wizerunkiem gości weselnych w swojej działalności musimy zagwarantować sobie ich zgodę. A w tej zgodzie należałoby wskazać konkretne pola eksploatacji, czyli przekładając na język RODO – cele. Jednak zgoda prawnoautorska dotyczy jedynie rozpowszechniania a „RODOwska” również szeregu czynności związanych z przetwarzaniem. Czyli najlepiej byłoby do klasycznej zgody dodać zapisy dotyczące RODO tj. dotyczące udzielenia zgody na przetwarzanie i również te wypełniające obowiązek informacyjny: czyli po co? na jak długo? przez kogo? na jakiej podstawie? i że można się z tej zgody wycofać. I najlepiej dla celów dowodowych pozyskać tez zgody w formie pisemnej. Albo przynajmniej starać się w sposób widoczny umieścić stosowną informację o tym, że uczestnictwo w imprezie oznacza zgodę na przetwarzanie danych osobowych oraz wypełnić obowiązek informacyjny. Przetwarzanie wizerunku dzieci wymaga zgody wyrażonej przez rodziców lub opiekunów prawnych.
Zlecanie usług druku i retuszu zdjęć, na których znajdują się osoby - czy rzeczywiście trzeba będzie zawierać osobne umowy z firmami świadczącymi te usługi?
Zgodnie z definicją zawartą w rozporządzeniu RODO: „przetwarzanie” oznacza operację lub zestaw operacji wykonywanych na danych osobowych lub zestawach danych osobowych w sposób zautomatyzowany lub niezautomatyzowany, taką jak zbieranie, utrwalanie, organizowanie, porządkowanie, przechowywanie, adaptowanie lub modyfikowanie, pobieranie, przeglądanie, wykorzystywanie, ujawnianie poprzez przesłanie, rozpowszechnianie lub innego rodzaju udostępnianie, dopasowywanie lub łączenie, ograniczanie, usuwanie lub niszczenie. Jak łatwo wywnioskować, druk, przygotowanie do druku i retusz zdjęć jest przetwarzaniem danej osobowej, którą jest wizerunek. Pytanie tylko czy dla osoby, podmiotu, który przyjmuje takie zlecenie możliwe będzie zidentyfikowanie danej osoby jedynie na podstawie wizerunku. Często jednak fotografia „opatrzona” jest dodatkowymi informacjami tj. datą czy podpisem, które już taką identyfikację umożliwią.
Wobec powyższego, zawieranie stosownych umów, szczególnie wobec braku interpretacji i orzeczeń w kwestii RODO, uważam za konieczne. Szczególnie, że zawarcie stosownej umowy w formie pisemnej jest obowiązkiem, a nie uprawnieniem administratora danych i podmiotu przetwarzającego. Wybierając podmiot przetwarzający dane osobowe sprawdźmy czy będą one bezpieczne i jakie środki techniczne i organizacyjne zostały wdrożone po stronie podmiotu przetwarzającego, aby uchronić dane przed dostaniem się w niepowołane ręce. Zawierając umowę powierzenia niezbędne jest w niej określenie przedmiotu przetwarzania, jego czasu i celu. Musimy też określić rodzaj danych, które będą przetwarzane (wrażliwe czy zwykłe) oraz wyróżnić grupy osób, których dane są przetwarzane ze względu na łączące ich kryterium, np. fakt bycia naszymi klientami.
Firmy, które będą oferować usługi, w których dochodzić będzie do przetwarzania danych już dysponują odpowiednimi umowami i z pewnością ten trend nie ominie sektora związanego z usługami fotograficznymi. Warto również wskazać, że przepisy RODO pozostawiły państwom członkowskim swobodę w ograniczeniu przepisów w stosunku do niektórych rodzajów działalności, a wśród nich znalazła się działalność artystyczna i ta związana z fotografią jako materiałem prasowym. O ile wykorzystanie danych faktycznie będzie odbywać się w ramach działalności artystycznej, lub tej polegającej na redagowaniu, przygotowywaniu, tworzeniu lub publikowaniu materiałów prasowych, powierzenie ich przetwarzania nie musi się odbywać na podstawie umowy lub innego instrumentu prawnego.
Podsumowanie
Fotografowie, którzy w swojej działalności będą zlecali usługi dotyczące m.in. druku czy retuszu zdjęć będą musieli zawierać stosowne umowy powierzenia i bez wątpienia wiele z firm, które świadczą tego typu usługi już dysponuje, albo dysponować będzie stosownymi wzorami, ewentualnie zmodyfikują już dostępne. Jeżeli tak nie będzie, dla bezpieczeństwa i spokojnego snu radzę przygotować nieskomplikowane umowy. Z doświadczenia wiem, że niestety wiele czynności na rynku związanym z szeroko pojętymi działaniami artystycznymi odbywa się bezumownie, co jest złą praktyką.
RODO a kradzież zdjęć i bezprawne rozpowszechnianie - czy fotograf poniesie konsekwencje? Jak się chronić?
Przede wszystkim tzw. kradzież zdjęcia, jego bezprawne rozpowszechnianie, już zgodnie z przepisami ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych spotka się z przykrymi konsekwencjami dla osoby, które dopuściła się naruszenia prawa. W przypadku, gdy takie zdjęcie rozpowszechnia wizerunek osoby, dzięki któremu inni będą mogli ją bezpośrednio lub pośrednio rozpoznać, takie naruszenie zaczyna podlegać pod reżim przepisów RODO. Przede wszystkim fotograf musi podjąć odpowiednie środki, aby zabezpieczyć dane osobowe przed niedozwolonym lub niezgodnym z prawem przetwarzaniem, czyli rozpowszechnieniem zdjęcia przez podmiot nieuprawniony do przetwarzania czyjegoś wizerunku. Niestety RODO nie zawiera żadnych konkretnych wytycznych jak zabezpieczać dane. Oczywiście w przypadku fotografa środki ostrożności, które musi podjąć nie będą tożsame z tymi stosowanymi przez np. sklepy internetowe czy portale społecznościowe korzystające z naszych danych na masową skalę.
Fotograf, aby nie narazić się na sankcje przewidziane w przepisach musi zdjęcia rozpowszechniające wizerunek oraz wszelkie inne dokumenty w formie papierowej czy elektronicznej skutecznie zabezpieczać. RODO na gruncie swoich przepisów wprowadza instytucje certyfikacji w dziedzinie danych osobowych. Mechanizmy certyfikacji oraz znaków jakości i oznaczeń będą świadczyć o zgodności przetwarzania danych z prawem, mają być dokumentem poświadczającym stosowanie dobrych praktyk w przedmiocie przetwarzania danych osobowych. Wydawane one będą przez Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych lub podmiot, który uzyskał akredytację w tym zakresie. Niestety posiadanie takiego certyfikatu nie wyłącza odpowiedzialności za naruszenie przepisów RODO, może one jedynie wskazać, że fotograf realizuje wielu obowiązków wynikających z RODO. Co ważne przy ustalaniu ewentualnej kary finansowej będzie brane pod uwagę czy stosowaliśmy mechanizmy certyfikacji.
fot. Will Folsom / Flickr.com
Pamiętajmy również, że w przypadku naruszenia ochrony danych osobowych fotograf, jako ich administrator ma obowiązek zgłoszenia takiego przykrego incydentu organowi nadzorczemu chyba, że dowiedziemy, że jest mało prawdopodobne, by naruszenie to mogło powodować ryzyko naruszenia praw lub wolności osób fizycznych. Poinformować również musimy osobę, której danych osobowych dotyczy naruszenie, jeżeli istnieje wysokie ryzyko naruszenia praw lub wolności tej osoby. Istnieje ryzyko, że ten obowiązek zgłaszania incydentów w wielu wypadkach nie będzie wypełniany. Szczególnie w przypadku mikroprzedsiębiorców obawiających się reperkusji związanych z niedostatecznym zabezpieczeniem przez nich danych osobowym. Zastosowanie będzie miał prosty mechanizm psychologiczny: po co zgłaszać takie naruszenie skoro można „wylać dziecko z kąpielą” i narazić się na gorsze straty niż utrata korzyści związanych z bezprawnym rozpowszechnieniem zdjęcia mojego autorstwa?
Podsumowanie
W takim wypadku fotograf jako administrator danych osobowych, przetwarzając wizerunki, musi solidnie zabezpieczyć te dane przed ich niezgodnym z prawem rozpowszechnianiem, aby nie narazić się na przykre konsekwencję przewidziane przez przepisy RODO. Oczywiście konsekwencję te zależeć będą od okoliczności konkretnej sprawy.
Fotografia uliczna i amatorska - osoby te często nie prowadzą działalności, ale rozpowszechniają wizerunki innych osób. Co wtedy? Czy w przypadku street photo rozpowszechnianie nie będzie traktowane jako promocja marki?
Kierujmy się zdrowym rozsądkiem. Nie można przecież pozwolić, aby RODO zabiło np. street art. I zresztą nie takie były z pewnością zamierzenia twórców rozporządzenia. Zacznijmy od tego, że w przypadku wypowiedzi w ramach działalności artystycznej, na podstawie art. 2 ust. 1 nowej ustawy o ochronie danych osobowych, przepisy RODO zostały wyłączone w zakresie m.in. zgody jako podstawy legalnego przetwarzania danych osobowych, w tym np. wizerunku. Czyli jeżeli chodzi o naszą działalność stricte twórczą, to możemy się tym przepisem posiłkować. Jeżeli chodzi o działania promujące, niekoniecznie będące wypowiedzią w ramach działań artystycznych o twórczym aspekcie, będące naszą reklamą, to w sukurs może nam przyjść art. 6 ust. 1 lit. f RODO wskazujący, że jedną z przesłanek umożliwiających przetwarzanie danych jest prawnie uzasadniony interes administratora. Musimy jednak pamiętać, że ten prawnie uzasadniony interes będziemy musieli uzasadnić oraz, że osoba, której przetwarzamy dane osobowe, a wśród nich wizerunek, posiada wiedzę o dalszych sposobach przetwarzania.
Motyw 47 preambuły RODO wskazuje, że za działanie wykonywane w prawnie uzasadnionym interesie można uznać przetwarzanie danych osobowych do celów marketingu bezpośredniego. Musimy pamiętać, że prawa i wolności osoby, której wizerunek przetwarzamy, aby działać w naszym uzasadnionym interesie, nie mogą być w stosunku co do tego interesu być nadrzędne. Fakt, że rozpowszechniamy czyjś wizerunek będący dobrem prawnie chronionym zarówno przez przepisy prawa autorskiego, jak i Kodeksu cywilnego, wymusi na nas podjęcie odpowiednich działań w celu pozyskania od osoby fotografowanej „prawnoautorskiego” zezwolenia na rozpowszechnianie wizerunku.
Podsumowanie
Projekty twórcze dotyczące działalności artystycznej stricte sensu nie wymagają pozyskiwania zgody. Jeżeli chodzi o inny kontekst przetwarzania wizerunku to w niektórych przypadkach można jako podstawę przetwarzania wizerunku przywołać uzasadniony interes fotografa - w przypadku, gdy osoba, która może na podstawie rozsądnych przesłanek spodziewać się, że dalsze przetwarzanie będzie miało miejsce. Nie zapomnijmy jednak o sytuacjach w których rzeczywistość i prawo wymagają od nas klasycznej prawnoautorskiej zgody na rozpowszechnianie wizerunku. A ta wymagana jest również - poza ustawowymi wyłączeniami - w ramach działalności artystycznej.
Projekty artystyczne - czy też będą wymagały uzyskiwania zgód? Twórcy często nie prowadzą własnej działalności, ale czynnie działają zawodowo, na przykład w ramach umowy o dzieło.
Niestety zakres podmiotowy i przedmiotowy RODO, czyli kogo i czego rozporządzenie dotyczy jest szeroki i właściwe już każde przetwarzanie danych osobowych czynione zawodowo powinno odbywać się zgodnie z i w duchu unijnych przepisów. Rozporządzenie RODO nie znajduje zastosowania w stosunku do przetwarzania danych, w tym np. wizerunku przez osobę fizyczną, w ramach czynności o czysto osobistym lub domowym charakterze. Projektu artystycznego, który ma zostać szerzej rozpowszechniony raczej nie można zaliczyć do czynności o w/w charakterze. Jednak w stosunku do wypowiedzi w ramach działalności literackiej i artystycznej, podobnie jak i do działalności prasowej polegającej na redagowaniu, przygotowywaniu, tworzeniu lub publikowaniu materiałów prasowych art. 2 ust. 1 obowiązującej już nowej ustawy o danych osobowych wyłączył stosowanie m.in. art. 6 rozporządzenie RODO statuującego jako jeden z warunków legalności przetwarzania danych pozyskanie zgody, czyli w tym wypadku, jeżeli przyjmiemy, że projekt artystyczny stanowi wypowiedź w ramach działalności artystycznej, zgoda na przetwarzanie danych staje się zbędna.
Nie zapominajmy jednak, że rozpowszechnianie wizerunku wymaga zgody zezwolenia osoby na nim przedstawionej zgodnie z brzmieniem art. 81 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Ponadto w stosunku do wypowiedzi w ramach działalności artystycznej nie zostają wyłączone przepisy RODO statuujące chociażby nasze obowiązki w zakresie zabezpieczenia danych osobowych. Uwzględniając charakter, zakres, kontekst i cele przetwarzania musimy przedsięwziąć stosowne kroki, aby przetwarzanie było zgodne z RODO. Oczywiście nie możemy porównywać przetwarzania danych osobowych przez duże podmioty będące np. spółkami akcyjnymi do tego czynionego w ramach projektu artystycznego. Skłoni nas to do podejmowania racjonalnych i adekwatnych działań prowadzących do skutecznego zabezpieczenia danych. Często są to bardzo proste czynności, które nie wymagają od razu wprowadzania skomplikowanych zabezpieczeń technicznych.
Podsumowanie
Przepisy RODO, zgodnie z intencją ich twórców, w stosunku co działalności artystycznej mogą zostać niejako złagodzone przez ustawodawstwo poszczególnych państw - tak się stało w Polsce. Jeżeli chodzi o projekty artystyczne w ramach działalności artystycznej i tylko w takim kontekście, zgoda nie jest wymagana.
Czy przepisy RODO działają wstecz? Co ze zdjęciami będącymi już w obiegu i wcześniejszymi umowami?
„Lex retro non agit” (tj. prawo nie działa wstecz) to nie tylko często używana łacińska paremia, ale jedna z podstawowych zasad, fundamentów współczesnego systemu prawa. RODO nie działa wstecz, nie wpływa na skuteczność stosunków prawnych ułożonych przed wejściem w życie rozporządzenia. Jednak, aby nadal przetwarzać dane w nowej rzeczywistości prawnej, musimy zrewidować czy zgody nam udzielone przed wejściem w życie nowych przepisów spełniają warunki przewidziane w RODO. Wskazuje na to motyw 171 RODO: „(…) Jeżeli przetwarzanie ma za podstawę zgodę w myśl dyrektywy 95/46/WE, osoba, której dane dotyczą, nie musi ponownie wyrażać zgody, jeżeli pierwotny sposób jej wyrażenia odpowiada warunkom niniejszego rozporządzenia; dzięki temu administrator może kontynuować przetwarzanie po dacie rozpoczęcia stosowania niniejszego rozporządzenia”.
Zatem zgody, na podstawie których przetwarzamy dane muszą być - zgodnie z art. 4 pkt 11 RODO - dobrowolne, konkretne, świadome i jednoznaczne. W wielu wypadkach te przesłanki zostały już spełnione przed wejściem w życie RODO. Problem może wyłonić się w kwestii prawa do wycofania zgody, które zostało zagwarantowane jeszcze w nieobowiązującej już ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych, ale inaczej uregulowane w RODO. Różnica, która wyłania się na podstawie RODO dotyczy m.in. obowiązku poinformowania o możliwości odwołania zgody jeszcze przed jej wyrażeniem. Możliwość procedowania na „starych” zgodach, nieinformujących o prawie do jej odwołania została omówione szerzej w Wytycznych Grupy Roboczej Art. 29 (zgromadzenie rzeczników ochrony danych osobowych ze wszystkich państw UE) dotyczących zgody (WP259). Niepodanie przy zbieraniu zgody informacji o możliwości jej odwołania nie powoduje automatycznie nieważności takiej zgody. Ważne jest zapewnienie stosownych rozwiązań na przyszłość.
Pamiętajmy również, że świetle obowiązujących przepisów RODO zgoda na przetwarzanie danych nie zawsze jest konieczna. Przetwarzanie danych osobowych może odbywać się w związku z wykonaniem umowy lub podjęcia działań przed jej zawarciem. Do takiej umowy powinniśmy dodać klauzulę informacyjną zawierającą m.in. informacje o administratorze danych, celu i podstawie ich przetwarzania, okresie ich przechowywania oraz możliwości cofnięcia zgody w dowolnym momencie. W treści tej umowy zaś wskazać dokładnie cel przetwarzania danych, który w umowach prawnoautorskich wiązał się będzie ze wskazaniem pól eksploatacji. RODO nie zawiera przepisów przejściowych, które regulowałyby w szczególny sposób status umów powierzenia do przetwarzania umów zawartych przed dniem 25 maja 2018 r. Słusznym rozwiązaniem zdaje się przesyłanie naszym kontrahentom stosownych klauzul informacyjnych.
Podsumowanie
Jeżeli zgody były pozyskiwane czy umowy zawierane przed wejściem RODO na podstawie przepisów ustawy o ochronie danych osobowych oraz stosownych interpretacji GIODO to wejście przepisów RODO w życie nie spowodowało ich nieważności - jeżeli posiadają one elementy na które wskazuje RODO. Jeżeli nie, to po to, aby te dane móc „za rządów” RODO dalej przetwarzać musimy uzupełnić je o wymagane przez RODO elementy.
Ochrona danych a biuro w domu. Co robić, aby nie narazić się na kary w przypadku inspekcji?
Niektórzy z fotografów w ramach prowadzenia jednoosobowej działalności gospodarczej zarejestrowali ją we własnych domach, mieszkaniach, i tam też ją prowadzą. Już zawczasu powinni się oni przygotować na ewentualną kontrolę i wdrożyć stosowne środki techniczne i organizacyjne służące zapewnieniu bezpieczeństwa danych. Wydzielmy obszar, w którym przechowujemy umowy czy zdjęcia w formie wydrukowanej, zainwestujmy np. w sejf lub zamykane szafki. W przypadku danych w formie elektronicznej korzystajmy z komputera zabezpieczonego hasłami, do którego tylko my mamy dostęp, najlepiej wykorzystywanego tylko do naszej pracy. Używajmy oprogramowania chroniącego przed wirusami, oprogramowania legalnego. Wysyłając zdjęcia korzystajmy z połączeń szyfrowanych. Skorzystajmy z programów szyfrujących dane. Jako mikroprzedsiębiorcy na szczęście nie musicie rejestrować czynności przetwarzania danych. A w przypadku kontroli należy pamiętać, że organ nadzorczy może zastosować wobec przedsiębiorców środki naprawcze zamiast lub obok administracyjnej kary pieniężnej tj np. ostrzeżenie, upomnienie czy ograniczenie przetwarzania danych.
Przepisy RODO a obowiązująca ustawa o ochronie wizerunku i danych osobowych - co się łączy, a co wyklucza? Jak rozgraniczać przetwarzanie danych i rozpowszechnianie wizerunku?
W świetle przepisów RODO niemalże każda czynność wykonywana przez fotografa dotycząca wizerunku traktowanego jako dana osobowa stanowi jego przetwarzanie. Definicja przetwarzania zawarta w RODO jest bardzo szeroka: „przetwarzanie” oznacza operację lub zestaw operacji wykonywanych na danych osobowych lub zestawach danych osobowych w sposób zautomatyzowany lub niezautomatyzowany. Taką, jak zbieranie, utrwalanie, organizowanie, porządkowanie, przechowywanie, adaptowanie lub modyfikowanie, pobieranie, przeglądanie, wykorzystywanie, ujawnianie poprzez przesłanie, rozpowszechnianie lub innego rodzaju udostępnianie, dopasowywanie lub łączenie, ograniczanie, usuwanie lub niszczenie. Właściwie już samo fotografowanie i dalsze czynności, które dotyczą pliku cyfrowego z utrwalonym wizerunkiem stanowią przetwarzanie tej danej osobowej. Wszystko, co prowadzi do rozpowszechnienia fotografii w sensie prawnoautroskim, związane jest z przetwarzaniem. A przetwarzanie wymaga podstawy prawnej, takiej jak jak zgoda, wykonywanie umowy czy wypełnienie obowiązku ciążącego na administratorze danych.
W świetle przepisów prawa autorskiego stosownej zgody, poza wyjątkami określonymi w ustawie, wymaga jedynie rozpowszechnienie wizerunku osoby na nim przedstawionej. Przez pojęcie rozpowszechniania w tym wypadku rozumie się publiczne udostępnianie wizerunku w jakikolwiek sposób, czyli co do zasady możliwość zapoznania się z wizerunkiem przez nieograniczoną liczbę osób.
Sam akt fotografowania w prawie autorskim nie wymaga zgody. Pojęcie rozpowszechniania nie jest zdefiniowane przez RODO, ale jeżeli przyjąć, że jego rozumienie jest zbliżone do tego przyjętego przez prawo autorskie, to rozpowszechnianie wizerunku jest jego przetwarzaniem, jako że jest wymienione przez przepisy RODO w definicji przetwarzania. Wobec powyższego może prowadzić to do wniosku, że wyrażenie zgody na przetwarzanie danych „konsumuje” niejako zezwolenie na rozpowszechnianie, a tzw. techniczne pola eksploatacji dotyczące utrwalania i zwielokrotniania utworu zawierającego wizerunek są jego przetwarzaniem. Z kolei wyrażanie zgody na rozpowszechnianie wizerunku w świetle przepisów prawa autorskiego konsumuje zgodę na jego utrwalenie.
Warto zaznaczyć, że wizerunek na gruncie przepisów nieobowiązującej już ustawy o ochronie danych osobowych traktować można było jaką daną osobową, a dopiero w związku z pojawieniem się RODO został podniesiony alarm w kwestii przetwarzania wizerunku. Aby przetwarzać wizerunek jako daną osobową, musimy wyraźnie określić m.in. cel przetwarzania danych, niejako więc wskazać pole eksploatacji. W przypadku prawnoautorskiego zezwolenia na rozpowszechnianie wizerunku, wyrażający je powinien zdawać sobie sprawę ze skonkretyzowanych sposobów wykorzystania swojego wizerunku, ale równocześnie jakiekolwiek wyrażone wyobrażenie o sposobie eksploatacji może być odczytywane jako zrozumienie jak wizerunek będzie wykorzystywany.
Zawsze radziłam fotografom, aby w przypadku zgód na rozpowszechnianie wizerunku jasno i precyzyjnie wskazywali cel jego wykorzystania. W zapisach stosownych dokumentów wskazujmy, dla naszego bezpieczeństwa - aż do momentu uzyskania jasnej interpretacji przepisów, tym definicji słowa rozpowszechnianie - że nie tylko przetwarzamy wizerunek, ale i także rozpowszechniamy zgodnie z art. 81 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Znajdziemy się też w sytuacjach, gdy zgoda na przetwarzanie wizerunku jako danej osobowej nie jest wymagana przez przepisy RODO, a jednak zgodnie z prawem autorskim musimy posiadać zezwolenie na rozpowszechnianie wizerunku. Chodzi tu np. o wypowiedź w ramach działalności artystycznej czy fotografię reporterską traktowaną jako materiał prasowy. Przepisy RODO w zakresie pozyskiwania zgody na przetwarzanie wizerunku jako danej osobowej zostały wyłączone przez nową polską ustawę o ochronie danych osobowych, co nie zwalnia nas z posiadania zezwolenia na rozpowszechnianie wizerunku w zgodzie z prawem autorskim.
Podsumowanie
Pojęcie przetwarzania danych jest pojęciem szerszym niż pojęcie rozpowszechniania wizerunku (jeżeli przyjmiemy, że rozpowszechnianie „RODOwskie” i prawnoautorskie to tożsame formy eksploatacji) - dotyczy szeregu czynności, które mogą nastąpić przed i po rozpowszechnianiu. Ponadto zaistnieją sytuacje w których przepisy RODO nie będą wymagały zgody na przetwarzanie tj. w przypadku działalności artystycznej, a ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych obowiązek pozyskania zgody - poza ustawowymi wyjątkami - w tych wypadkach przewiduje. I odwrotnie, w przypadku pozowania za zapłatę możemy nie uzyskiwać zgodny prawnoautorskiej a „RODOwską” już tak.
Jak RODO zostanie zintegrowane z polskim prawem?
Podobnie jak większość państw Unii Europejskiej, również i Polska nie nadążyła z dostosowaniem krajowych przepisów do RODO. Przepisów, które muszą zapewnić skuteczne stosowanie RODO równocześnie niebędących z rozporządzeniem sprzecznymi. Brak stosownych regulacji nie tylko znacznie utrudnia proces dostosowania się regulacji krajowych do unijnych przepisów o ochronie danych osobowych, ale również czyni RODO w wielu kwestiach trudnym do interpretacji i wdrożenia. Przepisy RODO, w przeciwieństwie do dyrektyw PE nie potrzebują implementowania do krajowych porządków prawnych. W państwach członkowskich Unii Europejskiej, w tym niewątpliwie w Polsce, przepisy RODO od 25 maja 2018 roku są bezpośrednio stosowane.
Regulacje krajowe za zadanie mają je niejako „łagodzić”, modyfikować i w pewnym sensie uelastyczniać, biorąc pod uwagę specyfikę poszczególnych państw. Rozporządzenie RODO choć sprecyzowane, w wielu wypadkach w sposób ogólny daje państwom członkowskim możliwość, aby poprzez własne regulacje krajowe, tj. np. wprowadzenie niższej granicy wiekowej niż 16 lat w kwestii wyrażania zgody na przetwarzanie ich danych (Polska ustawa wdrażająca RODO, zakładała, że obniżymy wiek do 13 lat, jak niemalże w całej Europie, jednak pod koniec procesu legislacyjnego uznano, że Polska podniesie ten próg to najwyższego wskazywanego w RODO, czyli do 16 lat) czy ustanawiania własnych granic sankcji karnych za złamanie przepisów ochrony danych osobowych.
Przed nami jeszcze kilka miesięcy tzw. stanu zawieszenia, który potęgować będzie i tak już wszechobecny strach przed RODO. Do zweryfikowania i odpowiedniej zmiany jest ponad 130 aktów prawnych. Na dniach weszła w życie nowa ustawa o danych osobowych, która służy stosowaniu rozporządzenia RODO. Zawiera ona wyłączenia na które RODO pozwala, a w tym te dotyczące twórczej działalności prasowej, literackiej i artystycznej.
Podsumowanie
Minie trochę czasu zanim Polska, podobnie jak i wiele pozostałych państw Unii Europejskiej, dostosuje przepisy krajowe tak, aby skutecznie i przede wszystkim „zrozumiale” stosować RODO. Przed nami co najmniej kilkumiesięczny okres niepewności w trakcie którego będziemy musieli posiłkować się interpretacjami przepisów oraz działaniami stosowanymi w praktyce, zachowują daleko idącą ostrożność, nie zapominając jednak, że już poprzednie regulacje dotyczące ochrony danych osobowych nakładały na nas obowiązki w tym zakresie. Jeżeli chodzi o dane osobowe: uwaga, RODO nie było pierwsze.
Sylwetka autora
Karolina M. Wojciechowska (artandlaw.pl) - absolwentka Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego w 2007 roku. Wpisana na listę radców prawnych przy Okręgowej Izbie Radców Prawnych w Warszawie w 2014 roku. Specjalizuje się w prawie autorskim - od 9 lat wykłada na ten temat w Warszawskiej Szkole Fotografii i Grafiki Projektowej. Prowadzi Fundację im. Ryszarda Kapuścińskiego - Herodot. Ma własne wydawnictwo - Blue Bird. Jest kuratorem archiwum fotograficznego jednego z najwybitniejszych polskich reporterów - Ryszarda Kapuścińskiego.
(fotografie: pexels.com, unsplash.com)
